שימוש בכלי כתיבה של חבירו ללא רשות
כ"ט טבת תשפ"ד
מותר להשתמש בחפץ השייך לחבירו בדבר שידוע לו בבירור שלא יקפיד עליו בעל החפץ או שהוא דבר שאין דרך כל בני אדם להקפיד עליו כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל בתשמיש זה (לשון שוע"ה וכ"כ בפתחי חושן, וכן יוצא מהרמ"א מהרי"ל ועוד), לכן שימוש בסרגל או כרטיס סימון של חבירו אם יודע שלא יקפיד עליו מותר (ע"פ הנ"ל), אולם בדבר שיש בו הנאה של כילוי כפירות, אפילו ברור לו שכשיוודע לבעליו שהוא נטלה אזי ישמחו ויגילו מפני אהבתם אותו, אסור לו ליהנות (לשון שוע"ה, וכדעת התוס' ערוה"ש ועוד, ודלא כש"ך), ולכן אסור לקחת דף ריק מחבירו אף בכה"ג שברור לו שלא יקפיד (ע"פ הנ"ל), ויש מי שהתיר במקרה שיש מנהג ברור להתיר זה לזה (שוע"ה) ויש מי שהתיר במקרה שחבירו הרשה לו בדברים דומים (ערוה"ש), ובנוגע לשימוש בעט חבירו וידוע לו בבירור שלא יקפיד עליו, רבים התירו, גם משום שאין המנהג להקפיד בזה כלל (תשובות והנהגות, בית ראובן) וגם שאין בשימוש בדיו של העט הנאה של כילוי (משפטי התורה), אך בעט שאינו פשוט או יוקרתי אסור ('אין למו מכשול') וכן בעט שאנשים מחשיבים את הדיו שבו כדבר יקר עבורם עד שייקנו מילוי לדיו בפני עצמו אסור (כנלענ"ד), ובהנאה שיש בה כילוי מועט כעט במקרים המותרים לעיל, בכל זאת ישנה מידת חסידות שלא להשתמש ללא רשות ע"פ הירושלמי והשו"ע ('ואין למו מכשול') ויש מי שכתב שאין להחמיר בעט מצד מצד חסידות (בית ראובן ע"פ שו"ע, וכן יוצא מתשובות והנהגות), ונלענ"ד שאם השימוש לדבר מצוה אכן אפשר לסמוך להקל בזה אף מצד מידת חסידות (כן דעת דברי בניהו), ומ"מ גם במקרים שקיימת ודאות שחבירו ירשה לו, אם יש באפשרותו לשאול רשות מפורשת מחבירו עליו לעשות זאת (משפטי התורה), וכל ההיתר המדובר הוא בתנאי שאין הבעלים זקוקים לחפץ זה באותו זמן, וכן שאין המשתמש מחסר או מקלקל את החפץ, ובתנאי שיחזירנו למקום שלקחו משם לאחר גמר השימוש (משפטי התורה).
(א) ראשית ננסה להעמיק בשורש הדין של שואל שלא מדעת. כתב הרמב"ם (גזילה ואבדה ג,טו) "השואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן", וכן פסק השו"ע בריש הלכות גזילה סימן שנ"ט סע' ה' "אפילו הלוקח בשאלה שלא מדעת הבעלים, נקרא גזלן", וביארו ה"ה והב"י דיש ב' מקורות להלכה זו, משנה בב"ב פז: "השולח את בנו אצל חנווני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר את הצלוחית ואבד את האיסר חנווני חייב רבי יהודה פוטר שעל מנת כן שלחו" וביארה הגמ' דמיירי כגון שנטל הכלי למוד לאחרים ואח"כ נתנה לתינוק ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי ר' יהודה סבר שואל הוי וחכמים סברי גזלן הוי ואע"פ שהחזיר למקום שנטל לא נפטר וחייב לעשות השבה גמורה למקום המשתמר והלכה כחכמים (רי"ף רמב"ם ורא"ש), ומקור נוסף במשנה ב"מ מ: "המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה בעלים מקום וטלטלה ונשתברה אם מתוך ידו נשברה לצורכו חייב לצורכה פטור" והעמידה רב ששת כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי. על פניו למדנו רבי במשניות ב' היכי תמצי, בב"ב למדנו דאף שהרשה השולח לחנווני למוד ע"י כלי זה אך לא הרשהו עבור אחר, ובב"מ למדנו דאף שהמפקיד סמך על הנפקד לשמור עבורו קמ"ל דנגיעה עבור הנפקד היא שלא מדעת המפקיד ואסורה.
(ב) הרשב"א (ב"מ מא.) ע"פ רש"י והריטב"א (שם) בשם הרמב"ן ביארו את החילוק בין שואל שלא מדעת לבין גזילה ושליחות יד, דגזלן הוא שדעתו לגזול לגמרי ואין דעתו לשלם וזה אין צריך חסרון דמכיון דגזל קם ליה ברשותיה, ושולח יד בפקדון הוא דווקא בשומר (בשונה מב' הדינים האחרים שגם באיניש בעלמא) והוא בשימוש שלא מדעת הבעלים כגון בבעלי חיים שהופקדו אצלו לפי שמחמת מלאכתן הן מתחסרין ומכחישין, ואיכא מאן דאמר (בגמ') דאינו צריך חסרון כלומר דכיון שדעתו לחסרו ואיכא מ"ד צריך חסרון לומר שאינו עומד ברשותו עד שיחסרהו, "ושואל שלא מדעת הוא בדבר שאין מתחסר מחמת תשמישו כגון שנטל את החבית להביא עליה גוזלות ואעפ"כ כיון ששאלה שלא מדעת הוי גזלן וחייב באונסין ואע"פ שלא חסרה כלל", לשון הרשב"א, אולם בריטב"א כתב בזה"ל "ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים, ומיהו בתשמיש שהוא עושה יש קלקול לממונם של בעלים ואע"פ שאינו מתחסר בתשמיש אפשר היה דאיידי דמטלטל לה תשבר או יארע בה נזק, דאילו בדבר שא"א לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי". הרא' הנ"ל דחו דעת הרז"ה דשואל שלא מדעת ושליחות יד למ"ד אינה צריכה חסרון חדא מילתא היא (ואכמ"ל).
והנה מצינו במחנ"א (גזילה כ') שכתב דמדברי התוס' ב"מ ל' נראה דס"ל דאפילו במידי דאי אפשר לבוא לידי קלקול הוי שואל שלא מדעת גזלן ודלא כריטב"א [דכתבו דהברייתא דקתני מצא כלי נחשת משתמש בהם איירי אפילו לצורכו ומותר כיון שעל ידי אותו תשמיש אינו יכול לבוא לידי קלקול ותדע דאי דוקא לצורך הכלי א"כ מאי קא פריך עלה פקדון מאי עבידתיה גביה (אך הוסיף דאפשר לדחות לימודם בגמ' שם], ונלענ"ד דאפשר לדקדק כן כבר ברשב"א האמור.
ויש לעיין האם הרשב"א והתוס' חלוקים עם הריטב"א בהגדרת שואל שלא מדעת, ואפשר לומר שלפי הריטב"א עיקר החיוב הוא השימוש שיכול להביא לידי חסרון, ואילו דעת התוס' והרשב"א עצם הלקיחה אע"פ שלא תחסיר כלל מהחפץ.
(ג) אולם הפרי משה (גניבה וגזילה יא,ה) הלך דווקא בכיוון הפוך מהנ"ל, דכתב דהנה המחנ"א (שם סימן יח) למד בדעת הטור בסימן רצ"ב כתב דשואל שלא מדעת אינו חייב עד שישתמש וכ"ד התוס' בב"מ (וכ"כ בדעתם הנתיבות בסימן שמ"ח) דכתבו דא"א למילף שליחות יד משואל של"מ דחייב משעת משיכה משום דדוקא בשואל דין הוא שיתחייב משעת משיכה דכיון שמושך מדעת בעלים חשיב כאילו נשתמש בה דלדעת כן שאלה אבל שלא לדעת לא חשיב כאילו ככר נשתמש בשביל משיכה לבדה אלא משעת השימוש ולא דמי לשליחות יד שחידוש הוא, ועוד למד המחנ"א למד בדעת הריטב"א דאף ששל"מ חייב כבר משעת משיכה וכ"כ הרמב"ן, וכתב לפ"ז "ונראה דפליגי בהא דלדעת התוס' חיובא דששל"מ אינו מחמת הלקיחה דבא נתבאר לעיל דהמחנ"א הוכיח בדעתם דפליגי על הריטב"א וחייב אפילו בגוונא שהחפץ לא יכול ליפסד וא"כ אין החיוב מחמת הלקיחה שהרי לא לקח כלום אלא רק מחמת השימוש, ולכך סברו דכל זמן שלא השתמש לא הוה גזלן, אבל לריטב"א דהחיוב הוא בגוונא שיכול ליפסד ומחמת קפידה של הבעלים שהחפץ לא ייפסד הוה גזלן משעת משיכה".
[אולם לענ"ד אפשר עדיין לומר מש"כ קודם, דאפשר לומר שבאמת דעת התוס' שעיקר האיסור וההקפדה מחמת עצם הלקיחה, אלא הא דאינו חייב אלא משעת השימוש משום דס"ל דמדברים אנו אף בגוונא דאין חשש לחסרון, וא"כ הלקיחה אינה פועלת לעשות "גזילה", אלא עד השימוש, ולכן ס"ל דחייב משעת השימוש, ואילו הריטב"א ס"ל דעיקר החיוב והאיסור מחמת השימוש, שימוש שיכול להביא לידי חסרון, ולשיטתו אכן אנו מחייבים כבר משעת הלקיחה, כיוון שבכל רגע יכול להגרם חסרון וישנה קפידא גדולה של הבעלים בדבר שיכול לבוא לידי חסרון, קפידא כבר משעת הלקיחה. ואפשר לדחות. יש לציין שלשון הרשב"א החלוק עם הריטב"א בסוג החפץ, ניכרת לענ"ד דעתו שעיקר הנקודה היא הלקיחה ולא השימוש, דהא השימוש אינו יכול לגרום כלל חסרון, ומה לי שימוש ומה לי לקיחה, ויש להעיר שהפר"מ לא ציין לדברי הרשב"א].
(ד) בהמשך לזה יש לדייק בדברי הרמב"ם והמחבר, דהרמב"ם כתב "השואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן" בלבד, אולם המחבר שינה מלשונו וכתב "אפילו הלוקח בשאלה שלא מדעת הבעלים נקרא גזלן", ויש להבין מה התכוון בהוספה 'אפילו הלוקח בשאלה', ונראה דר"ל דכבר בלקיחה מתחייב, וכן נראה מדבריו בסימן שסג/ה גבי תוקף ספינה ש"נטלה על דעת שאלה שלא מדעת", ואילו ברמב"ם היה אפשר לדייק שמתחייב דווקא בשימוש, וכ"כ המחנ"א (שם יח) בדעתו דהמשיך שם הרמב"ם "היה כלי ביד בנו של בעל הבית או ביד עבדו ולקחו אחד מהן ונשתמש בו הרי זה שואל שלא מדעת ונעשה ברשותו ונתחייב באונסיו". יש להעיר שהמחנ"א שם העלה בסוף דבריו דאפשר לומר דהרמב"ם והטור דלא מתחייב משום שואל עד שישתמש בה דיברו דוקא בנפקד שמשך הכלי להשתמש בו אבל היכא דמוציא הכלי מרשות בעלים שלא מדעתם הרי זה מתחייב משעת משיכה, אולם הפתחי חושן (גזילה פ"ז הע' ב) כתב שמדברי הנתיבות (שמח,ד) שלא חילק בכך משמע שאכן למד למסקנה שהתוס' ס"ל שלא חייב אלא משעת שימוש.
(ה) מצינו א"כ שבמקום שלא שייך קלקול כתב הריטב"א שמותר, ומשמע על פניו שמותר לשיטתו להשתמש בכרטיס סימון של חבירו, ולתוס' אסור, אך עדיין יש לשאול מה הדין במקרה ויודע שחבירו ירשה לו האם התוס' יתירו בכה"ג, ואותה שאלה לגבי הריטב"א במקום שיש חשש קלקול.
והנה כתב המחנ"א (שם ב) "הנכנס לבית חברו ולא היה בעל הבית שם ולקח כלי או כל דבר הידוע לזה שנטלם דאין דרך הבעלים להקפיד בכך או מחמת קירוב דעתם או משום שמה שלקח הוא דבר מועט שאין דרך כל אדם להקפיד בכך אם יש בזה חשש גזל משום שנטל שלא מדעתם, או דילמא כיון שידוע הוא שאין הבעלים מקפידים אין בזה גזל" וכתב דתלוי בדרך הלימוד בסוגיה בב"מ (כב.) "אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו אמימר ורב אשי אכלי מר זוטרא לא אכיל", והקשו התוס' (ד"ה מר זוטרא) דאמאי לא אכל דהא אמר רבא בב"ק (דף קיט.) אריסא מדנפשיה קא זבן ותרצו דהתם שהביא האריס מבית דמסתמא ממה שהגיע לחלקו מביא אבל הכא שהביא מן הפרדס היה חושש מר זוטרא שמא בשעת חלוקה לא יאמר לבעל הפרדס תטול כנגד מה שנתתי להם ורב אשי לא היה חושש לזה ולכך אכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קא יהיב, והוסיפו דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהלכה כאביי שייאוש לא מדעת לא הוי ייאוש גבי אבידה דאע"ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוה ניחא ליה. ז"א התוס' למדו שגם רב אשי שהתיר לא התיר מדין "סומך שיתרצה" אלא מדין דעת אריס, וא"כ בנידון דידן יאסרו, וכך למד בדעת המהרי"ט, אולם בדעת הרמב"ם למד המחנ"א שמותר, דהנה כתב הרמב"ם (אישות ה,ח) "הנכנס לבית חברו ולקח לו כלי או אוכל וקדש בו את האשה ובא בע"ה אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת שלא אמר דבר זה אלא כדי שלא יתבייש עמו" וכ"כ הטור באב"ה סימן כ"ח בשמו, ומשמע דאי הוה ידעינן דלאו משום כיסופא קאמר אלא גמר בכל לבו כגון שלא ידע בע"ה במה שלקח מעיקרא והשתא אתי וא"ל טול מאלו היפות דתו ליכא למימר משום כיסופא הוא דקא"ל, הוה אמרינן דמקודשת דכיון דהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה, והשתא לפ"ז קשה אמאי והא קי"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, אלא ודאי יראה דס"ל דכל היכא דגילה דעתו השתא מהני כל דליכא למיחש לכיסופא, ויאוש שאני משום דמה שמתייאש אח"כ אינו מרצונו דאלו הוה ידע לא הוה מתייאש, אבל מידי שאין בע"ה מקפיד עליו כיון דלכי ידע ניחא ליה השתא נמי בהיתרא בא לידיה, וכתב דכן נראה מדבריהם בהלכות תרומות (ויש מקום להאריך בדרך פסיקת ההלכה בסוגיה דב"מ בטור ב"י ודרישה ועוד בסימן רנ"ח), וכ"כ בשיעורי ר' שמואל (בב"מ) בדעת הרמב"ם (דלולא טעמא דכסיפותא היתה מתקדשת למפרע אף לאביי) דס"ל כדעת הש"ך לקמן.
אכן הש"ך (שנח,א) הביא את דברי התוס' וכתב עליהם "ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע"כ הוא מתייאש א"כ אמרינן מעיקרא באיסורא אתי לידיה דבמה יקנה אי ביאוש הא השתא אינו מתייאש ואלו היה יודע שהוא אצלו לא מתייאש משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה ואף על גב דבש"ס שם מדמה תרומה וטומאה ליאוש שלא מדעת טעמא אחרינא איכא התם דלענין תרומה וטומא' ידיעה ממש בעינן".
שמא י"ל דהתוס' לשיטתייהו שהחמירו בשאלת בכל חפץ אף שאין בו קלקול, ע"כ סוברים שהקפידה היא במעשה הלקיחה והגזילה, א"כ מה יועיל שימחול הבעלים על השימוש, ואסור גם אם נאמר שהבעלים יתרצה, ועיין לעיל, ויש להאריך. הקצות בסימן רט (ה) כתב שהעיקר כדברי תוס'.
(ו) וכתב בשוע"ה (מציאה ופקדון ד-ה) "ואפילו ברור לו שכשיודע לבעליו שהוא נטלה אזי ישמחו ויגילו מפני אהבתם אותו אסור לו ליהנות בה בלא דעת הבעלים. לפיכך הנכנס לפרדס או לגינת חבירו אסור לו ללקוט פירות שלא מדעת הבעלים אף על פי שבעל הפרדס והגינה הוא אוהבו וריעו אשר כנפשו ובודאי ישמח ויגיל כשיודע לו שנהנה זה מפירותיו...ומ"מ מותר לבן ביתו של אדם ליתן פרוסה לעני או לבנו של אוהבו של בעל הבית שלא מדעתו לפי שכך נהגו בעלי בתים ומתחלה נתרצה בעל הבית בכך כשהכניס פת זו לתוך ביתו ואין זה נקרא שלא מדעת הבעלים כלל כיון שכך נהגו והבעלים יודעים מזה המנהג, ומטעם זה מותר לקבל צדקה מן הנשים דבר מועט שלא מדעת בעליהן כמו שיתבאר בהלכות גזלה הואיל ודרכן בכך ויודעים בעליהן שדרכן בכך..". מצד אחד מצינו שפסק כתוס' ואסור להנות מפירות חבירו בלי רשות מפורשת ומאידך כתב שאם בנוסף לאומדנא ישנו גם מנהג אזי מותר אפילו להנות.
והנה בהלכות שאלה (ה) פסק כך "אסור לילך לבית חבירו לקרות שם מספרו אפילו באקראי שלא מדעתו בין שהוא שלו בין שהוא שאול בידו ואין צריך לומר להשתמש בשאר חפציו אלא אם כן ידוע לו בבירור שלא יקפיד עליו בעל החפץ או שהוא דבר שאין דרך כל בני אדם להקפיד עליו כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל בתשמיש זה אבל דבר שמקצת בני אדם מקפידים עליו מפני חשש קלקול אף על פי שרובן אין מקפידין מפני שהוא חשש רחוק אין הולכין בזה אחר הרוב לומר שמן הסתם לא יקפיד בעל החפץ זה ואפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל אסור כי בעל החפץ חושש על כל פנים שמא יקלקל ואם היה יודע שזה משתמש בחפציו אפשר שהיה מקפיד ונמצא זה שואל שלא מדעת הבעלים והוא גזלן אף שאינו מקלקל כלל", ועוד מצינו שכתב בהלכות מציאה ופקדון (כח) בזה הלשון "אבל אם אינו מוציאו לגמרי אלא שמשתמש בו לצרכו ולא לצורך הפקדון ואין הפקדון נפסד ומתקלקל כלל בתשמיש זה אין בו משום שליחות יד אלא משום שואל שלא מדעת ואם יודע בבירור שאין המפקיד מקפיד עליו מותר. ואין צריך לומר אם הוא דבר שאין דרך בני אדם להקפיד כלל מפני שאין חשש הפסד וקלקול כלל מתשמיש זה להפקדון. אבל תשמיש שקצת בני אדם מקפידין עליו מפני חשש קלקול אפילו הוא חשש רחוק אסור בין באבדה בין בפקדון משום שואל שלא מדעת אפילו אם ברי לו שלא יקלקל כלל אלא אם כן ידוע לו שהמפקיד לא יקפיד כלל בזה".
והנה אם נסכם את שיטת שוע"ה נוכל לומר כך, בדבר 'הנאה' כלומר כילוי כפירות אסור כתוס' ולא כש"ך, אא"כ יש מנהג ברור בנוסף לאומדנא שירשה לו ואז מותר, ואילו ב'שאלה' כלומר תשמיש, אם ידוע שלא יקפיד "כלל" או שאין דרך להקפיד משום שאין חשש קלקול, מותר, אבל תשמיש שקצת בני אדם מקפידין עליו מפני חשש קלקול אפילו הוא חשש רחוק אסור. גבי מש"כ ש'שימוש' מותר כתב בפתחי חושן (שם הע' ד) שכ"כ במנח"פ בשם ליקוטי מהרי"ל דמנהג פשוט דשואל אדם מבית חבירו שלא בידיעתו ולא חיישינן לאיסור גזל, משום שכל אדם ניחא ליה שיהנו מממונו, וכתב הפתחי חושן שניתן למצוא דין זה כבר ברמ"א שפא/א שכתב ד"סתם ספסל היא שאולה לסתם בני אדם ואם נשברה תחתיהן הוי כמתה מחמת מלאכה ופטורים מלשלם", ונראה שנוכל לתלות ההיתר האמור בשוע"ה גם בריטב"א (לעיל) שכתב דבדבר שא"א לבא לידי נזק בטלטולו ליכא שואל שלא מדעת 'כלל' "דהא לא עביד ולא מידי", אלא דהשוע"ה כתב מעט שונה דבדבר שלא יכול לבוא לידי נזק אנחנו אומרים שאין דרך בני אדם להקפיד עליו, ומצד אחד אפשר לומר שלדעת הריטב"א לא מתחיל בכלל "דיון" בכל החפצים שאי אפשר לבוא לידי נזק, ומאידך אפשר ללמוד בכוונתו דהיינו הך וגם הריטב"א התכוון שדבר שאין דרך כל בני אדם להקפיד עליו כלל מפני שדבר שאין חשש הפסד וקלקול כלל בתשמיש זה כלשון שוע"ה, אכן על כרחך יש להעיר דממה שכתב הריטב"א (שם) להתיר שימוש בטלית חבירו, דווקא משום שהיא דבר מצוה, משמע שבשאר חפצים אסור 'לשאול' גם ללא הנאה של כילוי משמע דסותר דבריו ודלא ככל הפוסקים הנ"ל, ויש לומר דס"ל ששימוש בטלית הוא דבר שיכול לבוא לידי קלקול וממילא גם לא דבר שאפשר לדעת בבירור על חבירו שאינו מקפיד (ועיין במחנ"א שם מש"כ בשיטתו).
(ז) גם בערוה"ש מצינו שפסק כתוס', אך גם הגביל האיסור, וז"ל (שנח,ה) "אם ראובן בא לבית שמעון ולקח לוי איזה מאכל של שמעון וכיבד את ראובן אין לו לראובן לאכול אף על פי שיודע שיתרצה שמעון כשיוודע מ"מ לעת עתה אינו יודע והוה כיאוש שלא מדעת [תוס' ב"מ כ"ב ב] וזהו כשלוי אינו מקורב לבית שמעון, אבל כשהוא בביתו או בא לפרקים לביתו ויש לו רשות משמעון לדברים כאלה מותר ליהנות דאל"כ כשאין הבעה"ב בביתו לא יהיה ביכולת אשתו ובניו וב"ב להכניס אורחים או לתת לחם וכיוצא בזה אלא ודאי דהם כשלוחם של הבעה"ב [נ"ל] וב"ד יש להם כח ליתן אף שאינו כאן כמ"ש באהע"ז סימן ע'". כאמור גם ערוה"ש פסק כתוס' לאסור ודלא כש"ך, אך כתב שני מקרים יוצאי דופן, א' כשיש רשות "לדברים כאלה" כלומר גם אם לא לחפץ עצמו מועיל, וב' כח ביד בית דין.
(ח) החילוק העולה כאמור מדברי שוע"ה לעיל, דבדבר שהאדם מעלה בדעתו בחבירו ירשה לו פסקנו כתוס' לאסור דהיינו דווקא בהנאה של כילוי, אבל לא בהלכות 'שאלה' דהתם אמרינן כסברת הפתחי חושן בשם מהרי"ל דניחא ליה לאדם שיהנה חבירו ואין אדם מקפיד (וכ"כ בדעתו במשפטי התורה א,נב, אולם בבית ראובן א,כא הסתפק בחילוק זה ודן בשיטת שוע"ה בזה, ולענ"ד הדברים פשוטים ואין כלל סתירות בדבריו וראה לעיל מה שסיכמנו בשיטתו), כך עולה גם מדברי התשובות והנהגות (ו,רפט) גבי שימוש בעט חבירו שבתחילה כתב לתלות במח' התוס' והש"ך, אך לאחר מכן כתב דהתוס' "לא מיירי אלא כשלוקט הפירות לעצמו או שאוכלם שהבעלים מפסיד הפירות, וע"כ ס"ל דכל עוד שלא נודע להבעלים והסכים ליתנו זהו גזילה.. אבל בנד"ד דרק משתמש ברכוש חבירו ומחזירו לבעליו שאין הבעלים מפסיד רכושו, בזה אף דבעלמא אמרינן דגם על שימוש בלבד ה"ה גזלן וכדקיי"ל שואל שלא מדעת גזלן הוי, מ"מ בכה"ג שאילו היה נודע לבעלים היה מסכים לא נחשב בשימוש לבד כגזלן, ושוב הראוני שכ"כ במנחת פיתים", וזהו כנ"ל, ועפ"ז העלה להתיר לכ"ע דכיון שהבעלים היה מסכים אצל כל אדם שישתמש בעטו לזמן מועט מותר להשתמש שלא בידיעתו לזמן מועט "וכן המנהג הפשוט שמשתמשים בחפץ חבירו שלא בידיעתו כשהדבר הוא ודאי שאילו נודע לו ודאי יסכים לכך", אלא דיש להעיר לענ"ד שיש בעט שימוש של כילוי וגם שימוש בדבר שיכול להתקלקל וראה לקמן. מ"מ מצינו בדבריו שגם בנה היתר ע"ג המנהג, מה שכבר כתב שוע"ה אף בהנאה של כילוי פירות.
(ט) אלא דעוד יש לדון דפסק השו"ע בסימן שנ"ט (א) ע"פ הירושלמי (דמאי ג,ב) והרב המגיד "אסור לגזול או לעשוק אפילו כל שהוא, בין מישראל בין מעובד כוכבים, ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד ביה, שרי, כגון ליטול מהחבילה או מהגדר לחצות בו שיניו, ואף זה אוסר בירושלמי ממידת חסידות" ומבואר שם הטעם דאילו היה עושה כן כל אחד ואחד נמצאת החבילה כולה כלה וכן הגדר נהרס, ולפי השו"ע יש ענין ממידת חסידות בכל גווני להחמיר, ובירושלמי בפנים לא משמע שזה דווקא ממידת "חסידות", ונראה לענ"ד מה שנקט לשון זה ד'חסידות' משום הא דאמרינן בב"ק ל' "האי מאן דבעי למהוי חסידא לקיים מילי דנזיקין".
אלא דיש להעיר דהא הירושלמי (והשו"ע) מיירי דווקא בהנאה של כילוי, ואף הסברא ברורה בתלמוד עצמו "אי אייתי כל בר נש ובר נש מיעבד כן הא אזיל סייגא דגוברא", וא"כ נמצא שבדבר הנאה של שימוש שאלה בלי כילוי לא כתב המחבר להחמיר ממידת חסידות.
עוד יש להעיר על דברי המחבר, שהרב המגיד שהוא מקור הדין כתב כך "דדוקא כשיעור מאי דקפדי ביה קצת מן האנשים אבל ליטול מן החבילה קיסם או מן הגדר לחצוץ בו שיניו דליכא איניש דקפיד ביה בכי האי שרי ואף זה אסרו בירושלמי ממדת חסידות" ולפ"ז מש"כ ה"ה והמחבר "דליכא מאן דקפיד ביה", ר"ל דאיירי בדבר שאין כלל מי שמקפיד בזה.
על דין זה כתב ערוה"ש (שם,ב) "ובימינו נהגו כשבא לבית חבירו וחבירו שואף עלי מרורים בנחיריו או בפיו שנוטל גם הוא שלא בשאילת הבעלים וכן ליטול עצי גפרית להדליק בו וכן כששותים מים חמים.. מטעם שאין מקפידין על זה, אמנם ממדת חסידות ודאי דראוי ליזהר, וכ"ש כשיודע שהבעלים הוא גברא קפדנא ואסור מדינא". גם הדוגמאות של דבריו יש להעמידם דווקא שיש כילוי, אלא דיש לומר לפ"ז ששימוש בעט לא גריעא משאיפת עלי מרורים ויש אותו יש לאסור ממדת חסידות וראה לקמן.
(י) והנה בבית ראובן (א,כא) גם עסק בשימוש בעט חבירו וכתב ד"אפילו לפי הירושלמי זהו דווקא במקום שהוא נמצא בהישג יד של רבים כגון גדר ברה"ר אבל היכא שאין לחשוש שמא יאבד אפילו ממדת חסידות שרי ולכן בנידון דידן אפילו לדעת הירושלמי יהיה מותר לכתחלה להשתמש בעט כיון שהוא נמצא בכולל אברכים קטן ואינו בהישג יד של רבים". במשפטי התורה (א,נב) כתב שאם לוקח עט השייך לחבירו לזמן קצר ויודע שחבירו לא יקפיד, לא נחשב כילוי הדיו שבעט מכיוון שאין אנשים מחשיבים זאת כחיסרון ממון וא"כ מותר גם לשיטת התוס' (לפי החילוק המדובר לעיל בין הנאה של כילוי לשימוש), ובספר ואין למו מכשול אסר בעט "שאינו פשוט" או יוקרתי. לענ"ד נראה שהדבר תלוי האם קונים "מילוי" לעט זה ואידך זיל גמור, דאם יש למכירה "מילוי" שכזה אזי הדיו שבו הוא משהו חשוב ונחשב כהנאה של כילוי, וכאמור לא גריעא ממש"כ ערוה"ש גבי גבי שאיפת עלי מרורים, אולם יש להעיר דאין להחמיר יותר מידי בהגדרת 'כילוי' דהא הש"ך התיר אף בפירות, ואף שהגר"ז וערוה"ש פסקו דלא כמותו וכן מבואר בתוס', אין להזניח גדול כמותו, ואף הנתיבות בסימן רמ"ד (סק"א) נראה קצת שפסק כמותו "כשיש אומדנא דמוכח או גילוי דעת שנותן לו במתנה" (עיי"ש), ולעיל הובא המחנ"א שלמד ברמב"ם כש"ך.
(יא) עוד יש לדון כאשר השימוש בעט הוא לצורך מצוה, ושייך לומר בזה משום דניחא ליה לאדם ליעביד מצוה בממוניה (ושורש הסוגיה בפסחים ד', ב"מ כ"ט, ריטב"א הנ"ל ושו"ע או"ח יד,ד), ו"שיטת רוב האחרונים ניחא ליה רק בהוצאה מועטת ולא בהוצאה מרובה" (לשון חבל נחלתו יד,ב, וכ"כ במעלפת ספירים א,כז) ועפ"ז התיר בבית ראובן (שם) שימוש במקדחה של חבירו לצורך בניית סוכה, וכ"פ למעשה בדברי בניהו (כג,לט) לענין שימוש בעט לצורך מצוה ולימוד תורה.
(יב) אולם בנוגע לשימוש בסרגל או כרטיס סימון שאין בהם הנאת כילוי, לפי החילוק המוסכם היוצא מהשוע"ה (וכן מהירושלמי, רמ"א ועוד) וכ"כ תשובות והנהגות משפטי התורה ועוד, שהתוס' אסרו רק בהנאת כילוי, א"כ בדבר שידוע שחבירו יסכים, יהיה מותר, ואף לא יהיה בז מידת חסידות וכנ"ל.
(יג) כתב במשפטי התורה (שם) שמ"מ גם במקרים שקיימת ודאות שחבירו ירשה לו, אם יש באפשרותו לשאול רשות מפורשת מחבירו עליו לעשות זאת, וכל ההיתר המדובר הוא בתנאי שאין הבעלים זקוקים לחפץ זה באותו זמן, המשתמש אינו מחסר או מקלקל את החפץ ע"י שימושו, וכן בתנאי שיחזירנו למקום שלקחו משם לאחר גמר השימוש, ונראה שאין הדברים צריכים ראיה, דדברים פשוטים בש"ס, וכן מכך שכל ההיתר בנוי על "בירור" בדעת חבירו, ובכל המקרים הללו חבירו לא היה מתיר לו "בבירור" וגם שלא בבירור.